做了多年建工，然后又转型做了建工案件，从2004年最高院第一版建工司法解释出台，到2020年《建工解释一》，再到今年6月30日《建工解释二》落地——每一次司法解释的更迭，都是一次诉讼策略的洗牌。

这一次洗牌，比以往任何一次都猛。

“实际施工人”的概念被废了，直诉发包人的路被堵死了，挂靠人能直接找被挂靠人要钱了，审计不能无限期拖了，优先受偿权的规则全维度细化了。这些变化，不是书斋里的理论问题——它直接决定了你下一次开庭时，证据怎么举、意见怎么质、庭怎么打。

以下是我结合《建工解释二》23条条文，从质证实战角度做的系统梳理。不搞逐条解读那一套，直接说法庭上怎么用。

一、挂靠案件：质证重心从”管理费该不该给”转向”谁向谁要钱”

（一）第3条——挂靠费一刀切否定，被挂靠人成了债务人

以前打挂靠案件，被挂靠人抗辩管理费，律师还能争一争：最高院二巡2020年第7次法官会议纪要说要看是否实际参与管理，重庆四川湖南高院的解答也留了口子。现在第3条一锤定音：一律不予支持。

这一条对质证的影响是：管理费之争结束了，折价补偿之争开始了。

挂靠人现在可以直接起诉被挂靠人，参照双方内部付款约定主张折价补偿款。法庭上的质证焦点变成了：

第一，工程质量是否合格。 第3条第二款明确以”工程质量合格”为前提。作为被挂靠人的代理人，质证时要紧咬工程质量——对方提交的竣工验收报告，审查是否涵盖挂靠人实际施工范围；对方主张”质量合格”，有无监理签认的分部分项验收记录。工程质量存疑的，申请质量鉴定是釜底抽薪。

第二，内部付款约定是否存在、如何理解。 挂靠人和被挂靠人之间的口头约定、微信记录、备忘录，现在都成了关键证据。作为被挂靠人一方，质证时要审查：这些约定是否明确付款节点、计价方式？如果只是”你干完我帮你去要钱”这种含糊表述，挂靠人的折价补偿请求就缺乏计算依据。

第三，被挂靠人是否已经收到发包人的工程款。 第3条没区分”收到”和”没收到”两种情形，直接确立兜底付款义务。但实务中，被挂靠人可以质证：发包人尚未拨付工程款的，被挂靠人的付款条件是否成就？这个问题留给个案中去争，但证据上要提前布局——保留发包人付款节点、已付金额的完整记录。

（二）第4条——挂靠人直诉发包人，质证焦点是”发包人是否知情”

第4条把挂靠人直接向发包人主张工程款的情形，严格限定在”发包人订立合同时知道或应当知道挂靠”这一种。这是质证的主战场。

代理发包人时的质证策略：

挂靠人要举证证明发包人”签约时明知”，这是他的举证责任。对方提交的证据无外乎几类——会议纪要、往来函件、沟通记录、发包人直接向挂靠人付款的凭证。质证时逐项审查：

• 会议纪要有无发包人盖章或授权代表签字？还是挂靠人单方记录？

• 往来函件的收件人是否为发包人法定代表人或项目经理？内容是否直接涉及挂靠事实？

• 付款凭证是否形成于签约阶段？施工过程中的付款只能证明”后来知道了”，不构成”签约时明知”。

关键点：最高法明确，签约后才发现挂靠但未提异议继续履约的，不适用第4条第二款。 所以，哪怕对方能证明发包人在施工中途知道了挂靠，只要不能证明签约时就知道，就不能直接向发包人主张。质证时务必区分时间节点。

代理挂靠人时的举证策略：反过来，如果代理挂靠人，要从签约阶段就固定证据。哪些材料能证明发包人”签约时知情”？最有力的是：发包人直接参与挂靠人报价谈判的记录、发包人签约时即知晓实际施工人身份的会议纪要、发包人在签约前后直接向挂靠人个人账户付款的银行流水。这些证据要形成时间链条，证明”知情”发生在合同订立之时，而非履行过程中。

（三）第5条——表见代理质证，被挂靠人的”印章管理”成了命门

第5条把挂靠人以被挂靠人名义对外采购、租赁的责任认定，回归《民法典》第172条表见代理规则。对被挂靠人来说，质证核心是审查是否构成”权利外观”。

质证要点：

• 相对人是否审查了被挂靠人的授权文件？合同上盖的是项目章还是公章？项目章的适用范围是否限于特定事项？

• 挂靠人出示的授权委托书，是真实出具的还是伪造的？如系伪造，申请印章鉴定。

• 交易相对人是否善意无过失？如果材料商明知项目实际由个人承包，仍以被挂靠企业名义签合同，不构成善意。

作为被挂靠企业的代理人，我每次都要提醒当事人：项目印章的管理记录、授权文件的签发台账，是你唯一的护身符。法庭上拿不出这些，表见代理几乎挡不住。

二、转包与违法分包案件：直诉发包人”此路不通”，代位权成为唯一通道

（一）第6条——”实际施工人”制度被废，质证策略全面重构

这一条是《建工解释二》的”灵魂条款”。《建工解释一》第43条用了二十年的”实际施工人直诉发包人”路径，正式退出历史舞台。

对代理人意味着什么？

以前代理实际施工人，起诉状把发包人、承包人、层层转包人一股脑列为被告，法院查发包人欠付多少，判发包人在欠付范围内承担责任。简单粗暴，但有效。

现在不行了。接受转包或违法分包的单位或个人，只能向自己的合同相对方（转包人或违法分包人）主张折价补偿。想找发包人？只能走代位权。

质证策略的变化：

第一，主体资格审查前置。 如果对方仍以”实际施工人”身份直接起诉发包人，第一步就是抗辩主体不适格。质证时指出：第6条已明确废止实际施工人直诉权，对方诉讼请求缺乏请求权基础。这不是质证证据的三性，而是质证诉的合法性。

第二，合同相对性的证据链要完整。 代理接受转包的一方，要举证证明与转包人之间的合同关系——转包合同（哪怕无效）、已付款凭证、工程量确认单、施工界面记录。这些证据不仅证明”我干了活”，更证明”我跟谁有合同关系”，直接决定你向谁要钱。

第三，折价补偿的参照标准。 第11条扩大了”参照合同关于工程价款的约定”的范围，不仅包括金额，还包括计价方式、支付时间、调整方法和结算方法。质证时，如果对方主张参照合同约定但选择性引用（只引用对己有利的条款），要指出应整体参照，不能断章取义。比如对方主张按合同单价计算工程款，却回避合同中关于工期延误扣款、质量违约扣款的约定——质证时一并提出。

（二）第7条——代位权诉讼，举证责任是硬门槛

代位权是《建工解释二》为挂靠人、转包接受方、违法分包接受方留下的唯一”通道”。但这条通道不好走。

最高法答记者问说得很清楚：起诉时必须明确案由为债权人代位权纠纷，完整举证四项法定要件。

四项要件的质证要点：

1. 自身对前手享有合法、到期债权。 你得先证明转包人/被挂靠企业欠你钱。质证时提交：双方结算单（哪怕是在无效合同基础上形成的）、已完工程量确认文件、催款函及回复。如果双方从未做过结算，债权是否”到期”就成问题。这条对挂靠人尤其不利——很多挂靠协议是口头的，连书面付款约定都没有。

2. 前手对发包人享有到期未付工程款债权。 这是最难举证的一环。你凭什么知道发包人欠了被挂靠企业多少钱？实务中，可以申请法院调查令调取发包人与被挂靠企业之间的结算文件、付款记录。质证时重点审查：发包人是否已经超额付款？是否存在合理抗辩（如工程质量瑕疵抵扣）？

3. 前手怠于行使债权。 “怠于”的判断标准是：没有通过诉讼或仲裁方式主张。如果被挂靠企业只是发了催款函但没起诉，算不算”怠于”？最高法在民法典代位权规则中的态度是——仅发函不行使诉权，构成怠于。质证时，提交被挂靠企业长期未起诉的证据（如工商信息查询、裁判文书检索记录），证明其在合理期限内未通过司法途径向发包人追索。

4. 前手怠于行权影响自身债权实现。 这一项通常与前手的经济状况相关。如果被挂靠企业资产充足、完全有能力自行支付，代位权就可能不被支持。质证时可以提交被挂靠企业的涉诉信息、执行不能的裁定书等，证明其已无力清偿。

一句话总结：代位权诉讼是”精确制导”，不是”地毯式轰炸”。证据必须精准，不能靠”撒网”。

（三）第8条——农民工工资独立保护，质证时要区分”工资”与”劳务款”

第8条给农民工工资开了一个独立通道，不受合同相对性约束。但注意：此处”农民工工资”不包括劳务分包单位、班组主张的劳务款。

质证时，如果对方以农民工身份主张工资，要审查：

• 是否为真正的农民工个人？还是劳务公司以农民工名义主张劳务款？

• 主张的金额是否与考勤记录、工资表一致？

• 是否符合《保障农民工工资支付条例》第29条、第30条、第36条、第37条的具体适用情形？

这一条在实务中的质证空间不大，但审查身份和金额真实性是基本动作。

三、合同效力质证：招投标案件”判断节点后移”与”先定后招”认定

第1条——”应招未招”效力判断节点后移至起诉时

以前打”应招未招”的合同效力，看的是订立时。现在第1条把判断节点推到了起诉时。这意味着：订立时必须招标、后来政策调整不再需要招标的项目，合同不再因未招标而无效。

质证策略：

• 代理主张合同有效的一方：举证证明起诉时项目已不属于必须招标范围。核心证据是国家发改委《必须招标的工程项目规定》及后续调整文件，结合项目性质和规模对照。

• 代理主张合同无效的一方：质证时指出，项目性质在起诉时仍然属于必须招标范围，或者对方未完成举证责任。

第2条——”先定后招””先签后招”中标合同无效

第2条不再要求证明”影响中标结果”，只要存在标前实质性谈判且该投标人中标，或先签合同后补招标，即认定中标合同无效。

质证要点：

• 审查是否存在标前意向书、会议纪要、补充协议。这些文件是否涉及工程范围、工程价款、工期等实质性内容？

• “实质性内容”的认定标准：最高法民一庭明确，主要指工程范围、工程价款、工程质量、工期等。如果标前谈判仅涉及一般性技术交流，未触及这些核心条款，质证时可以主张不构成”实质性谈判”。

• 即便不是必须招标的项目，只要选择了招标方式，就受招标投标法规制。质证时不能以”非必须招标项目”为由抗辩。

四、工程价款结算质证：固定价格调差、审计期限、结算协议效力

（一）第9条——固定价格合同调价，质证空间极小

第9条原则上不支持固定价格合同因人工费、材料费波动而调价，例外只有两种：合同另有约定，或符合情势变更。

质证策略：

• 代理承包人主张调价：举证重心放在”情势变更”——不是一般的价格波动，而是订立合同时无法预见的重大变化。需要提交：施工期材料价格走势数据（当地造价信息）、与历史价格对比分析、价格异常波动的客观证据（如政策突变导致原材料暴涨）。参考案例：(2023)苏01民终17409号，签约后8个月内钢材均价上涨34%，法院认定符合情势变更。

• 代理发包人抗辩调价：质证时指出，价格波动属于签约时应预见的商业风险，对方作为专业建筑企业应当具备价格风险管理能力。提交同类工程同期合同价格对比，证明波动在合理范围内。

老律师的忠告：与其在法庭上争情势变更（成功率极低），不如在签约时把调差条款写清楚。

（二）第10条——固定总价合同中途解除，”比例法”结算的质证要点

第10条确立了固定总价合同解除后的”比例法”结算公式：已完工工程价款 = 合同固定总价 ×（已完工工程定额造价 ÷ 全部工程定额造价）。

质证策略：

• 施工界面是命根子。 比例法的前提是准确界定已完工范围。质证时重点审查：施工界面记录是否有双方签认？监理日志与施工日志是否一致？竣工图纸与实际施工是否相符？如果发包人主张”这部分没做完”，要拿出施工记录反驳。

• 定额版本的适用。 不同年份的定额标准差异很大。质证时要确认鉴定机构采用的是合同订立时的定额，而非其他年份。

• 不平衡报价的影响。 如果承包人前期报价偏低（如基础工程），按比例法算下来可能亏损。质证时可以提出：合同解除系发包人违约导致，应依据《民法典》第566条另行主张违约损失赔偿，不能仅按比例法机械结算。

（三）第13条——审计结算质证，三大突破口

第13条是承包人的” liberation day”。三个层次：

第一层：未约定审计结算的，发包人不能以审计结果确定工程价款。

质证时，审查合同条款：是否明确约定”以审计结果作为最终结算依据”？如果合同只写了”接受审计监督”之类的笼统表述，不构成”约定以审计结果结算”。参考(2018)最高法民终651号判决——”审计部门是确定的，还应写明审计部门的全称”，约定不明确、不具体的，不构成审计结算约定。

第二层：约定了审计结算但超期未出结论的，可申请司法鉴定。

最长审计期限：有约定从约定，无约定不超过承包人提交竣工结算文件之日起一年。

质证时，承包人要证明：

• 竣工结算文件的送达时间（EMS回执、签收单、公证书）——这是一年期限的起算点。

• 审计未出具结论非因承包人原因——如审计机关怠于履职、发包人不配合提交资料。

• 超过一年后申请司法鉴定，法院应予准许。

第三层：审计结论与合同约定明显不符的，可申请司法鉴定。

质证时，逐项比对审计报告与合同约定：

• 审计是否漏算工程量？提交施工记录、签证单佐证。

• 审计适用了错误的计价标准？提交合同约定的计价方式对比。

• 审计是否无理核减？提交原始报价依据和市场价格参考。

（四）第12条——结算协议的独立效力

第12条明确：合同无效但工程质量合格，双方达成的折价补偿协议有效。

质证要点： 如果一方反悔，主张协议是在合同无效基础上达成的应当一并无效——质证时直接援引第12条，结算协议具有独立效力。但审查协议是否以”工程质量合格”为前提，如果工程存在质量问题，协议效力可能受影响。

五、优先受偿权质证：从”有没有”到”多少、怎么算、能否转让”

（一）第17条——优先受偿权范围与判决主文要求

两个质证要点：

1. 停工、窝工损失不享有优先受偿权。 第17条明确排除了发包人原因造成的停工、窝工损失。质证时，如果对方将停工损失纳入优先受偿权范围，直接援引第17条予以否定。注意：停工损失中的农民工工资也不再单独保护，统一由第8条独立规则调整。

2. 法院必须在判决主文中明确优先受偿的工程款金额和对应工程。 如果判决主文仅笼统确认”承包人享有优先受偿权”而未明确金额和工程范围，执行中必然产生争议。质证时，如果对方诉讼请求未明确金额和对应工程，要求其予以明确。

（二）第18条——协议折价行使优先受偿权的四项条件

质证时逐项审查：

• 工程质量是否合格？有无验收记录？

• 工程是否可以折价？是否属于不宜折价的情形（如军事设施、公共道路）？

• 发包人是否逾期付款且经催告后仍未支付？催告函是否有效送达？

• 折价金额与工程实际价值是否基本相当？如果折价金额明显低于市场价，质证时指出可能存在恶意串通，损害其他债权人利益。

（三）第19条——优先受偿权转让的四要素审查

第19条没有一刀切，而是采用四要素综合审查：工程是否竣工验收合格、价款是否结算、转让合同是否有效、受让人是否支付合理转让款。

质证策略：

• 作为抵押权人或普通债权人，对抗优先权转让时，重点审查：转让对价是否真实支付？有无银行流水佐证？债权转让是否系关联方之间的”空对空”转让？

• 作为受让人，举证重心放在：工程已竣工验收、价款已结算、转让合同合法有效、转让款已实际支付且金额合理。

（四）第21条——优先受偿权18个月行权期限的起算点

质证要点：

• 合同约定了付款日期但因工期顺延协商变更的，从变更后日期起算。质证时审查：变更是否因”客观原因”？双方是否有书面变更协议？

• 合同未约定付款日期或约定不明，但结算协议明确了付款日期的，从结算协议日期起算。质证时审查：结算协议是否有效签署？付款日期是否明确？

老律师的提醒：18个月是除斥期间，不中断、不延长。超过一天就丧失优先受偿权。质证时务必核实行权期限是否届满——这是对方优先受偿权的”死穴”。

六、鉴定意见质证：建工案件的”第二战场”

《建工解释二》多处涉及司法鉴定（第10条比例法结算、第13条审计超期后的造价鉴定），鉴定意见的质证在建工案件中永远是重中之重。

（一）鉴定材料的质证——”未经质证的材料不得作为鉴定依据”

这是铁律。法院组织送鉴材料质证时，必须像庭审质证一样认真：

• 对方提交的单方记录（如自行编制的工程量清单），未经双方确认的，坚决提出异议，主张不得作为鉴定依据。

• 己方提交的材料要形成逻辑闭环：合同约定标准→施工过程合规性证据→工程量确认文件→质量验收记录，环环相扣。

（二）鉴定过程的参与——不能做”甩手掌柜”

• 现场勘验必须派”律师+技术专家”组合全程参与。任务：确保取样部位和方法符合规范；对鉴定人的现场提问做专业解释；对勘验中的偏颇或疏漏及时记录在案。

• 鉴定初稿出具前，提交书面陈述意见。这是影响鉴定人判断的关键窗口期。将己方有利的技术观点、行业惯例和关键证据系统呈现，逻辑清晰、引证充分。

（三）鉴定意见的质证——三层攻防

第一层：程序与形式。 审查鉴定机构及鉴定人资质、执业范围；委托手续是否齐全；鉴定过程是否违反《司法鉴定程序通则》；应当回避而未回避的。

第二层：实体与内容。 审查鉴定采用的检测方法是否科学、是否为现行有效标准（对2023年竣工项目使用已废止旧规范的，结论无效）；数据来源、计算过程与结论之间是否存在矛盾；多项检测数据仅轻微超标但结论直接判定”严重安全隐患”的，要求鉴定人说明因果关系。

第三层：专家辅助人。 申请法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定意见提出专业质询。一位权威且表达能力强的专家辅助人，能从专业角度犀利指出鉴定意见中的错误，极大削弱其对法官心证的影响。这是目前对抗不利鉴定意见最有效的手段。

经验之谈：鉴定意见不是”证据之王”，它是”可以被攻破的证据”。关键是你要懂工程，或者找一个懂工程的人帮你。

七、第22条违法线索移送：一把双刃剑

第22条要求法院在审理中发现挂靠、转包、违法分包等违法行为或严重质量问题时，通报移送建设行政主管部门；涉嫌犯罪的移送侦查机关。

质证策略上的影响：

• 对己方的风险： 如果己方存在挂靠、违法分包等情形，在质证中要谨慎把握——揭露对方违法的同时，可能引火烧身。违法线索移送不是单向的，法院发现任何一方的违法行为都要移送。

• 对对方的威慑： 如果对方存在挂靠、串标等行为，在质证中适当揭示这些事实，不仅影响合同效力认定，还可能触发行政乃至刑事追究。这为诉讼谈判提供了多元化解决问题的空间——有些案件，”移送”的威慑力比判决本身更大。

• 实务建议： 律师代理过程中发现对方挂靠、串标、欠薪、重大质量违法，可主动向法院提交书面线索移送申请。若法院未移送，可书面记录在卷，作为后续当事人行政、刑事维权的依据。

结语：规则变了，打法变了，但功夫在诗外

《建工解释二》带来的变化，可以用三句话概括：

一是路窄了。 实际施工人直诉发包人这条路堵死了，代位权是唯一的窄门，证据要求高，举证责任重。

二是责重了。 被挂靠人从”通道”变成了”债务人”，管理费没了，付款责任来了。挂靠业务的风险收益比严重倒挂。

三是规矩硬了。 审计不能无限拖，优先受偿权不能随便主张，违法线索要移送。过去那种”先上车后补票”的粗放打法，代价越来越高。

但三十年经验告诉我，法庭上的胜负，从来不是开庭那一刻决定的。质证意见写得再漂亮，底下没有证据支撑也是空中楼阁。建工案件的功夫在诗外——在施工现场的每一张签证单上，在项目部的每一本施工日志里，在材料进场的每一份验收记录中。

新规之下，更是如此。代位权诉讼要你证明前手”怠于行权”，你拿不出前手长期不起诉的证据怎么行？审计超期要你证明”已提交竣工结算文件”，你没有EMS回执怎么算一年期限？固定总价中途解除要走比例法，你没有施工界面签认记录怎么算比例？

所以，老律师的最后一句忠告：

打建工案件，质证意见是术，证据管理是道。把工夫花在项目履约全过程的证据留存上，到了法庭上才有东西可质、有理可讲。

张泽生律师 | 2026年7月2日

参考文献：

1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号）

2. 最高法民一庭庭长陈宜芳就《建工解释二》答记者问

3. 邹礼伟、熊睿瑶：《〈建工解释二〉逐条深度解读：强监管背景下的裁判规则重构》（国浩律师事务所）

4. 张梦茹：《〈建工司法解释二〉全文要点深度解读》（高朋律师事务所）

5.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）

原文链接：https://mp.weixin.qq.com/s/3F6vhns38smCjk9ogsZfOg