律师应该有点策划精神

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律师应该有点策划精神

有个律师接了个买卖合同纠纷,标的额不大,十来万。

他做了什么?翻合同,对账单,写起诉状,列证据目录,立案,等开庭。流程标准,法条准确,司法解释引用无误。

结果呢?赢了判决,拿不到钱。被告早把资产转走了,诉讼保全没来得及,执行阶段成了一张空文。

当事人不满意,问:你是律师,你事先没想到这层?

律师说:我的工作是打官司,执行不是我的事。

这话对不对?程序上没错。但从当事人的角度,这个案子输了。输在哪儿?输在只有法条思维,没有策略思维。

法条和司法解释是工具,不是方案。

很多律师拿到案子,第一反应是翻法条、查案例、找司法解释。这没错,但不够。这就好比医生看完检查报告就直接开药——报告是客观的,但怎么治、先治什么、用什么方案,才是医生的价值。

诉讼也一样。法律关系是什么、事实怎么认定、证据怎么组织、被告列几个、诉请怎么排、鉴定要不要提、保全怎么做、调解何时谈——每一个选择都会影响案件走向。

这些选择加在一起,就是策略。

没有小案件,只有不用策略的小律师。

一个十万的买卖合同纠纷,策略在哪?

第一,起诉前先查被告的诉讼状态——有没有其他被执行案件?有没有财产线索?如果对方已经是失信被执行人,你打赢了也白打,得先解决”能不能拿到钱”的问题,而不是”能不能赢”的问题。

第二,诉前保全还是诉中保全?被告一旦收到传票,第一反应就是转移资产。诉前保全虽然门槛高,但能打他一个措手不及。这笔保全担保费该不该花?花多少?怎么花?这是策略。

第三,要不要追加被告?合同相对方是A公司,但实际控制人用个人账户收款的。只告A公司可能执行不了,追加实际控制人做共同被告,财产线索一下子就宽了。追加还是不追加?这是策略。

第四,诉讼请求怎么排?本金、利息、违约金、律师费——哪些有合同依据,哪些有法律依据,哪些法院支持概率大?诉请不是列得越多越好,列了支持不了的,反而稀释焦点。排什么、不排什么、先排什么,这是策略。

你看,一个”简单”的买卖合同纠纷,至少四个策略选择。每个选错,都可能让当事人白花律师费。

再说说建工案件。建工案件的复杂程度,是其他民事案件的几倍。一个实际施工人案件,涉及发包人、总包、分包、实际施工人、挂靠人,法律关系盘根错节。造价动辄上千万,鉴定周期半年起步。

这种案件不做策略筹划,等于裸奔上战场。

诉讼之前,至少要筹划四件事:

法律关系怎么定? 是挂靠还是转包?是违法分包还是合法分包?定性不同,责任主体不同,诉讼路径完全不同。挂靠情形下,挂靠人可以直接向被挂靠人主张折价补偿;转包情形下,接受转包方可能要走代位权。定性错了,后面全错。

事实怎么认? 实际施工范围是多少?已完工部分造价多少?有没有签证单?签证单签字人有没有权限?质量合不合格?这些事实不是到了法庭才去查,是立案前就要摸清楚。摸不清楚的,要不要申请调查令?要不要先做单方造价咨询?这是策略。

各主体关系怎么理? 发包人欠不欠总包的钱?总包欠不欠分包的钱?欠多少?已付多少?如果发包人已经不欠总包钱了,实际施工人直诉发包人就打不动——这是建工解释二第6条的核心。你不提前查清楚这个链条关系,立案时被告一列错,整个案子方向就偏了。

造价怎么认定? 争议金额多大?要不要申请鉴定?鉴定范围怎么界定?鉴定材料怎么准备?鉴定结论出来后怎么质证?——鉴定是建工案件最烧钱、最耗时、最容易翻车的环节。策略不当,鉴定费可能比争议金额还高,工程款倒挂也不是没发生过。

策略的核心,是在动手之前想清楚怎么动手。

具体来说,就是回答这几个问题:

告谁?——被告的选择,直接决定能不能执行到钱。

以什么案由告?——同样的纠纷,合同纠纷和侵权纠纷的举证责任、管辖法院、诉讼时效完全不同。

在哪儿告?——管辖法院的选择,可能影响裁判尺度。

什么时候告?——诉讼时机的选择,可能影响对方的应诉能力和和解意愿。

要不要先保全?——保全是进攻手段,也是谈判筹码。

要不要提鉴定?——鉴定是双刃剑,提了可能帮你,也可能帮对方。

诉请怎么排?——哪些先提,哪些后提,哪些作为备位诉请。

证据怎么用?——哪些先出,哪些留到质证环节反击,哪些作为庭审突袭。

调解何时谈?——什么时候是最佳谈判窗口?是开庭前、鉴定报告出来后、还是一审判决后?

每一个选择,都是策略。每一个选择的背后,是对案件事实的深入理解和对法律规则的灵活运用。

有人会说:这不就是经验吗?干多了自然就会了。

不完全是。经验是”做过”,策略是”想过”且有路径。做过一百个案子的人,未必比做过十个案子但每个都深入思考的人更有策略。

策略精神,是一种习惯——接到案子的第一反应不是翻法条,而是先问自己:这个案子的核心矛盾是什么?当事人的真实诉求是什么?我要达到什么目标?达到这个目标有几条路?每条路的利弊是什么?哪条路最优?

然后才是翻法条、查案例、写文书。法条是弹药,策略是作战方案。没有作战方案,弹药再多也是浪费。

策略还意味着弹性。

立案时的策略,到一审开庭可能就要调整。对方突然提交了新证据,鉴定报告跟你预期不一样,法官的庭审倾向不乐观——这些都是变量。

好的策略一定有上中下三策。 最优方案走不通时,心里清楚退路在哪。死守一条路、不求修正的律师,还不如不制定策略。

但调整不是乱调。是有策略、有计划地调整——你预判了对手可能的反击,提前准备了应对方案。对手出A,你出B;对手出C,你出D。每一步都在你的预演之内,这才叫掌控。

诉讼中暂时的退让,也必须是主动选择的。你有意放弃一个小点,换取大点的胜利——这是策略。被对手牵着鼻子走、连自己为什么退都不知道——这叫失控。

策略的更高维度,是理解矛盾、利用矛盾。

诉讼本质上是矛盾的碰撞。但解决矛盾不只有”你死我活”一条路。

对方主张工程存在质量问题,要求扣减工程款。你不回避质量问题,但你抓住对方已经签署了竣工验收合格文件这个事实——验收合格后再主张质量缺陷,举证责任在对方。你把矛盾从”质量有没有问题”转移到”举证责任在谁”,局面就不一样了。

对方主张你方工期延误,要求赔偿。你不否认延误事实,但你指出延误原因在于对方未及时提供施工条件——因果关系一翻转,责任就变了。

这不是诡辩,这是策略。是在法律和事实框架内,找到对己方最有利的切入点。

“反者道之动,弱者道之用。”老子的这句话,用在诉讼里就是:矛盾可以转化,弱势可以翻转。关键看你有没有这个意识。

说到底,律师和律师的差距,不在法条熟不熟——法条人人会查,司法解释人人会引。

差距在策略。

诉讼也一样。法律关系是什么、事实怎么认定、证据怎么组织、被告列几个、诉请怎么排、鉴定要不要提、保全怎么做、调解何时谈——每一个选择都会影响案件走向。

这些选择加在一起,就是策略。

没有小案件,只有不用策略的小律师。

一个十万的买卖合同纠纷,策略在哪?

第一,起诉前先查被告的诉讼状态——有没有其他被执行案件?有没有财产线索?如果对方已经是失信被执行人,你打赢了也白打,得先解决”能不能拿到钱”的问题,而不是”能不能赢”的问题。

第二,诉前保全还是诉中保全?被告一旦收到传票,第一反应就是转移资产。诉前保全虽然门槛高,但能打他一个措手不及。这笔保全担保费该不该花?花多少?怎么花?这是策略。

第三,要不要追加被告?合同相对方是A公司,但实际控制人用个人账户收款的。只告A公司可能执行不了,追加实际控制人做共同被告,财产线索一下子就宽了。追加还是不追加?这是策略。

第四,诉讼请求怎么排?本金、利息、违约金、律师费——哪些有合同依据,哪些有法律依据,哪些法院支持概率大?诉请不是列得越多越好,列了支持不了的,反而稀释焦点。排什么、不排什么、先排什么,这是策略。

你看,一个”简单”的买卖合同纠纷,至少四个策略选择。每个选错,都可能让当事人白花律师费。

再说说建工案件。建工案件的复杂程度,是其他民事案件的几倍。一个实际施工人案件,涉及发包人、总包、分包、实际施工人、挂靠人,法律关系盘根错节。造价动辄上千万,鉴定周期半年起步。

这种案件不做策略筹划,等于裸奔上战场。

诉讼之前,至少要筹划四件事:

法律关系怎么定? 是挂靠还是转包?是违法分包还是合法分包?定性不同,责任主体不同,诉讼路径完全不同。挂靠情形下,挂靠人可以直接向被挂靠人主张折价补偿;转包情形下,接受转包方可能要走代位权。定性错了,后面全错。

事实怎么认? 实际施工范围是多少?已完工部分造价多少?有没有签证单?签证单签字人有没有权限?质量合不合格?这些事实不是到了法庭才去查,是立案前就要摸清楚。摸不清楚的,要不要申请调查令?要不要先做单方造价咨询?这是策略。

各主体关系怎么理? 发包人欠不欠总包的钱?总包欠不欠分包的钱?欠多少?已付多少?如果发包人已经不欠总包钱了,实际施工人直诉发包人就打不动——这是建工解释二第6条的核心。你不提前查清楚这个链条关系,立案时被告一列错,整个案子方向就偏了。

造价怎么认定? 争议金额多大?要不要申请鉴定?鉴定范围怎么界定?鉴定材料怎么准备?鉴定结论出来后怎么质证?——鉴定是建工案件最烧钱、最耗时、最容易翻车的环节。策略不当,鉴定费可能比争议金额还高,工程款倒挂也不是没发生过。

策略的核心,是在动手之前想清楚怎么动手。

具体来说,就是回答这几个问题:

告谁?——被告的选择,直接决定能不能执行到钱。

以什么案由告?——同样的纠纷,合同纠纷和侵权纠纷的举证责任、管辖法院、诉讼时效完全不同。

在哪儿告?——管辖法院的选择,可能影响裁判尺度。

什么时候告?——诉讼时机的选择,可能影响对方的应诉能力和和解意愿。

要不要先保全?——保全是进攻手段,也是谈判筹码。

要不要提鉴定?——鉴定是双刃剑,提了可能帮你,也可能帮对方。

诉请怎么排?——哪些先提,哪些后提,哪些作为备位诉请。

证据怎么用?——哪些先出,哪些留到质证环节反击,哪些作为庭审突袭。

调解何时谈?——什么时候是最佳谈判窗口?是开庭前、鉴定报告出来后、还是一审判决后?

每一个选择,都是策略。每一个选择的背后,是对案件事实的深入理解和对法律规则的灵活运用。

有人会说:这不就是经验吗?干多了自然就会了。

不完全是。经验是”做过”,策略是”想过”且有路径。做过一百个案子的人,未必比做过十个案子但每个都深入思考的人更有策略。

策略精神,是一种习惯——接到案子的第一反应不是翻法条,而是先问自己:这个案子的核心矛盾是什么?当事人的真实诉求是什么?我要达到什么目标?达到这个目标有几条路?每条路的利弊是什么?哪条路最优?

然后才是翻法条、查案例、写文书。法条是弹药,策略是作战方案。没有作战方案,弹药再多也是浪费。

策略还意味着弹性。

立案时的策略,到一审开庭可能就要调整。对方突然提交了新证据,鉴定报告跟你预期不一样,法官的庭审倾向不乐观——这些都是变量。

好的策略一定有上中下三策。 最优方案走不通时,心里清楚退路在哪。死守一条路、不求修正的律师,还不如不制定策略。

但调整不是乱调。是有策略、有计划地调整——你预判了对手可能的反击,提前准备了应对方案。对手出A,你出B;对手出C,你出D。每一步都在你的预演之内,这才叫掌控。

诉讼中暂时的退让,也必须是主动选择的。你有意放弃一个小点,换取大点的胜利——这是策略。被对手牵着鼻子走、连自己为什么退都不知道——这叫失控。

策略的更高维度,是理解矛盾、利用矛盾。

诉讼本质上是矛盾的碰撞。但解决矛盾不只有”你死我活”一条路。

对方主张工程存在质量问题,要求扣减工程款。你不回避质量问题,但你抓住对方已经签署了竣工验收合格文件这个事实——验收合格后再主张质量缺陷,举证责任在对方。你把矛盾从”质量有没有问题”转移到”举证责任在谁”,局面就不一样了。

对方主张你方工期延误,要求赔偿。你不否认延误事实,但你指出延误原因在于对方未及时提供施工条件——因果关系一翻转,责任就变了。

这不是诡辩,这是策略。是在法律和事实框架内,找到对己方最有利的切入点。

“反者道之动,弱者道之用。”老子的这句话,用在诉讼里就是:矛盾可以转化,弱势可以翻转。关键看你有没有这个意识。

说到底,律师和律师的差距,不在法条熟不熟——法条人人会查,司法解释人人会引。

差距在策略。https://wxa.wxs.qq.com/tmpl/pu/base_tmpl.html

同样的案子,有人看到的是”一个简单的合同纠纷”,有人看到的是”三个被告、两条法律路径、一个保全窗口、两次调解机会”。前者是在做案件,后者是在经营案件。

没有小案件,只有不用策略的小律师。

一个借贷纠纷,你只想到”借款合同+转账记录”,那是技术员水平。你想到”诉讼时效+财产保全+配偶连带+执行不能的预案”,那才是律师水平。

一个建工案件,你只想到”合同+造价鉴定”,那是实习生水平。你想到”法律关系定性+主体链条梳理+鉴定范围控制+质证反击方案+违法线索移送”,那才是执业律师的水平。

法条是底座,策略是上层建筑。底座不牢,上层建筑是空中楼阁。但只有底座没有上层建筑,你也不过是个会查法条的工具人。

律师该有点策划精神。不是运筹帷幄的军事家,但至少是——动手之前,把路想清楚的人。

原文链接:https://mp.weixin.qq.com/s/7KuxijtH8SsWX-q8VpSO9Q

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张泽生,江苏常州专职律师,执业证号:13204202210536170,所属律所:上海市汇业(常州)律师事务所,深耕本地法律实务多年,熟悉常州企业经营与监管环境。 拥有上市公司风控高管经验与高级合规师资质,为常州及周边企业提供常年法律顾问、商事纠纷处理、刑商交叉案件辩护与企业合规体系搭建服务,助 力常州企业稳健经营。办公地址位于江苏省常州市中吴大道1259号地铁大厦1号楼4楼,咨询电话13901509672。

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